先行行為=処分、後行行為=処分の場合(狭義の違法性の承継)
《問題提起》関連する行政行為が段階的になされる場合において、先行処分の出訴期間経過後に、後続処分の違法性を争おうとする場合に、当該後続処分
の前提とされた先行処分の違法性を主張することができるか、違法性の承継が認められるかが問題となる。
《原則》この点については、仮に後続処分の取消訴訟において先行処分の違法性を自由に争えるとするならば、先行処分の出訴期間が経過した後も、
後続処分の取消訴訟において、実質的に先行処分の違法性を争えることになってしまい、行政上の法律関係を早期に確定するために出訴期間を定
めた行訴法14条の趣旨に反することになる。
よって、原則として、違法性の承継は認められず、後続処分の取消訴訟における違法事由として先行処分の瑕疵を主張することはできない。
《例外》 もっとも、常に承継を否定すると先行処分の無効の瑕疵を主張しなければならなくなり、救済面でのハードルが大きく上がる。しかしそれでは、国
民の権利救済の実効性を図る点から妥当でないから、①実体的に見て先行処分と後行処分とが一つの目的ないし効果の実現に向けられたものであ
り、②また手続的に先行処分の段階でその適否を争うための手続的保障が十分に与えられていたかったと言えるのであれば、例外的に承継が認めら
れると解する。
《考慮要素》たぬきの森事件(H211217)を理解すること
【①の判断でのポイント】→安全認定と建築確認とはもともとは一体的に行われていたものであって、両者が結合して接道義務を充足しているとの法
的効果が与えられること=つまり、結合して最終的な法的効果が発生した後に争わせてもよいと考えられるか否か
【②の判断でのポイント】→安全認定を周辺住民が知ることは困難であるから、先行処分を取消訴訟で争うための手続的保障が不十分であること=
つまり、安全認定の通知が申請者以外にはないか否か
次に平成28年採点実感を見てみます。そこでは以下のようなことが書かれています。
①違法性の承継についての判断枠組みを適切に提示し,最高裁判所平成21年12月17日第一小法廷判決・民集63巻10号2631頁(以下「最高裁平成21年判決」という。)を踏 まえた上で,実体法的観点及び手続法的観点の両面からそれなりに本件事案に即した検討をし ている答案は,一応の水準に達しているものと判断した。
② これに加えて,取消訴訟の排他的管轄及び出訴期間制限の趣旨から,違法性の承継の否定という問題が生ずることを指摘しており,また,最高裁平成21年判決の具体的な内容についても言及し,さらに,本件事案に即した実体法的観点及び手続法的観点の両面からの当てはめを的確に行っている答案は,良好な答案と判断した。
③さらに,本件例外許可の第三者への通知の有無と本件では原告らがたまたまこれを知っていたこととの関係や市職員による誤教示をどのように評価するかについて,論理的な分析をした上で,全体として論理的かつ説得的な論述をしている答案は,優秀な答案と判断した。
簡単にですがこの採点実感を私なりに考察してみます。
①の部分は、たぬきの森事件を知っているかということです。たぬきの森事件の規範、つまり論証の《例外》部分の規範①②を書き、①②の規範それぞれにつき可もなく不可もないそれなりの当てはめをすれば、一応の水準の答案になります。
続いて②の部分は、趣旨からの論述、原則例外思考ができているかということです。これは論証を見てもらえば明らかですが、論証《原則》《例外》を書き、可もなく不可もない当てはめをすれば良好な答案になります。
最後に③の部分ですが、ここが発展問題や未知の問題と言われる部分です。そのように言うと難しく聞こえるかもしれませんが、要はたぬきの森事件の規範だけを丸暗記している受験生なのかどうかをここで篩に掛けるわけです。たぬきの森事件がなぜその規範を用い、どのような事実に着目し、何を考慮して結論を出したのか、そこまで理解している受験生にはプラスアルファで点をあげようということです。簡単に言えば、考慮要素まで理解し、応用のきいたしっかりした当てはめができているか否かです。
本試験においては、例外許可は第三者には知らされないが、原告はその存在を知っていたわけです。そこで、論証の《考慮要素》の②を見てみます。なぜ②の規範が出てきたのか、それは、先行処分の存在を周辺住民が知り得ることが困難であるにも拘らず、先行処分取消訴訟の出訴期間経過後は先行処分の無効の瑕疵を主張しなけけばならないとすると(違法性の承継が認められないと、この手段しかないです)、無効の瑕疵なんてなかなか認められないから、権利救済の実効性が図れないわけです。
そうであるとすれば、また違法性の承継があくまで例外的なものであることも考慮すれば、先行処分の存在を原告が知っていた場合には、その段階で争えばいいじゃないかということで、②の要件は充たさない方向へウェイトが働くことになりそうです。
他方、先行処分の段階では周辺住民は直接的な不利益を被らない場合が多いと思われます。たぬきの森事件を例にとると、安全認定ではなく、建築確認があった段階で初めて不利益が現実化し周辺住民は焦るわけです。建築確認があるまでは工事が行われることはないからです。
そうであれば安全認定の段階で争わなかったとしても不合理とは言えないように考えられ、この場合にも権利救済の実効性を図る必要性はありそうです。市職員による誤教示があれば尚更です。そうすると②の要件を充たす方向へウェイトが働くことになりそうです。
このような考え方が正解かはわかりませんが、事前に論証で《原則》《例外》《考慮要素》規範の趣旨を理解し暗記していれば、現場で格段と答案が書きやすくなることは明らかです。
また、司法試験過去問を分析すればわかることですが、どんどん問題は簡単になってきています。というのは、事前に典型論点の論証を理解し暗記していれば、それだけで答案が書けてしまう問題が増えてきているからです。逆にいうと、この基本的な論証を書けないと、合格は遠ざかります。なぜなら合格レベルまたはそれに近い人は必ずその部分は答案に書くからです。そしてその部分に最も多く点があるからです。そのため論証を理解し暗記しておくことは、これからますます重要になってくると思います。